在另一份指导意见中，最高人民法院更是明确指出：不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。
[70]不过，这一论证过程本身蕴含了一种危险，它并不能证成获取或者观看黄碟行为的合法性，即不能由此推导出黄碟的流通或者观看行为具有合法性，否定国家对淫秽物品的管制权。不过，一方面，鉴于在某些情形下，即使采受到较弱限制的基本权利优先说也未必能为基本权利提供合乎事理以及有效的保障，为此，释义学上又发展出了最大相关性理论。
(2)但主张人身自由权的，可以径直讨论收容教养制度的合宪性问题而回避性交易的合法性判断。[46]个人以为，该原则也会在整体上弱化基本权利的保障力度，毕竟由于基本权利规范的概括性和抽象性以及生活的复杂性，绝大多数基本权利之间或多或少都存在相关性，故在多数情形下很容易找到另一项限制效力更弱而应优先予以适用的基本权利规范。所谓实践调和，系指在基本权利发生冲突的情形下，必须以使每个基本权利所保护的法益均获得实现的方式加以相互协调，两项冲突的利益必须划定界限，以便达到最适当的安排，不可对部分基本权利作出超出必要或者完全剥夺保障的决定。他指出，以利用学术表现或艺术手段进行广告或宣传为例，由于商业目的的广告或宣传行为不是传播学问和艺术观念的一般形式，故不能认为在这种情形下存在营业自由或财产自由与学术和艺术自由的竞合。另一方面，出于诉讼策略的考虑，受害人在多数情形下会开列尽可能多的基本权利规范以期最大可能和最大限度地获得救济，未必充分考虑它们与具体案件的相关程度，有时甚至不考虑其是否具有相关性，这也使得可操作性受到减损。
其次，正如柯耀程批评罪数论忽略了竞合发生的原因在于规范的复数一样，具体的一般法与特别法以及排除的竞合仅将注意力集中于评价结果——可适用规范的单复数，而非构成要件所要解释的基本权利竞合类型，[36]在一定程度上杂糅了基于逻辑和规范的排除和基于实用主义的排除。或许可以说，这是现行宪法在对文化大革命作了反思后，重新确认了传统防御权在宪法体系中的地位和重要性。马克思关于国家宪法、立法权、执行权、司法权、民主与法治关系等问题的阐述，也已体现他关于现代国家法治建设问题的思考。
马克思从世界历史的高度考察了西方文明在东方国家的传播以及对东方社会的强大冲击与影响。[61]这些认识都生动体现了处理改革与法治关系的一种全面而系统的辩证思维。马克思主义法律理论要成为当代中国法治建设的理论指引与行动指南，也必须完成其中国化、时代化的历史过程。[27]《列宁专题文集》，人民出版社2009年版，第96页。
其结论是，在社会发展与更替的过程中，法的历史继承性具有不可抹煞的客观性。在一定社会条件下，法律发展与社会生产力发展之间可能会出现不平衡的现象，即法律并没有伴随和紧跟社会经济条件的变化而发生相应变化。
通过研究巴黎公社，马克思、恩格斯提出，无产阶级建立的人民民主政权是社会主义法制的前提与基础，人民民主政权中的官员应当严格遵守法律、接受人民的严格监督才能成为人民的公仆，一切官吏对自己的一切职务活动都应当在普通法庭面前遵照普通法向每一个公民负责。从《黑格尔法哲学批判》《共产党宣言》等著作来看，马克思主要是从批判的角度来分析资产阶级法治。可以说，马克思主义是立足于西方、产生于西方的反西方理论。十八届六中全会强调，必须把坚持全心全意作为人民服务的根本宗旨，把保持党同人民群众的血肉联系作为加强和规范党内政治生活的根本要求。
【中文关键词】 马克思主义法律理论。今天思考马克思主义法律理论，不是照搬照抄、生搬硬套马克思恩格斯等马列经典作家的某个论断或结论，来描述、剪裁和评价当代中国的法治实践，而是要以马克思主义的基本立场、观点和方法，以马克思主义的世界观与方法论，来认识中国法治建设的历史特点并用以指导中国法治的具体实践。改革开放之后，随着我国经济体制改革的深入进行，经济建设成为治国理政的第一要务，生产力获得全面解放，中国社会也经历了从传统农耕文明向现代工业文明与城市文明的深刻转型，执政党的领导方式、执政方式及中国社会的治理结构必然发生相应的深刻变化。这些观点对于当代中国特色社会主义法治建设有着深刻的指导意义。
马克思提出，社会主义也有两种：一种是坏的社会主义，一种是好的社会主义。[18]列宁关于社会主义法制问题的理论思考与实践，揭示了在经济社会落后的社会主义国家推进法制建设的艰巨性和曲折性，有助于我们对无产阶级政权与法制建设关系的深刻体会与把握。
[55]平等，是社会主义题中应有之义。[56]马克思、恩格斯清醒地认识到，无产阶级在获取国家政权之后，对自己建立的国家机关及其工作人员的权力也要加以制约与防范，否则他们也会把自己的国家机关变为凌驾于社会之上的主人。
改革与法治之间是相辅相成、相伴而生、紧密结合的辩证关系：一方面，要坚持用改革思维和改革方式来推进依法治国，强调全面依法治国是全面深化改革的重要方面和重大任务，要在全面深化改革总体框架内全面推进依法治国的各项工作，要坚定不移地推进法治领域的改革。十八届四中全会对依法治国的工作格局进行了整体部署，确定了完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系五个全面依法治国的总目标，涵盖了科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的方方面面。(一)马克思主义社会观揭示了东方社会独特的法治发展道路 在当代中国语境下，马克思主义法律理论具体化主要表现为马克思主义法律理论的本土化或民族化，即当代中国社会主义法治的国情特色。现行宪法第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。[2]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第289页。社会主义国家不仅要求实现法律形式上的平等，而且追求事实上的平等
马克思主义法学认为，法治是一种无处不在的意识形态，它掩饰了阶级统治的结构，马克思主义法学的主要目标是批评自由主义政治哲学的法治理想。[34] 一个世纪以来，中国共产党领导中国人民之所以能不断取得新民主主义革命、社会主义建设和改革开放的伟大成就，其根本原因就在于不断推进马克思主义的中国化、本土化，将马克思主义的基本原理与特定历史背景下的中国革命和建设实践紧密结合，创造出中国特色的马克思主义。
契合当代中国特色社会主义法治建设的实际需要，解释和回答当代中国法治理论与实践的重大问题，是马克思主义法律理论中国化的出发点与落脚点。[50]人民的自由应当以法律的形式存在，法律不是压制自由的措施……法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在。
在马克思看来，生产力是最活跃最革命的因素，是社会发展的最终决定力量，因而也是决定和支配法律发展的根本性因素和力量，每种生产方式都产生出它所特有的法的关系、统治形式。马克思指出，资产阶级的法律面前人人平等原则只是形式上的平等，强权也是一种法，而且强者的权利也以另一种形式继续存在于他们的‘法治国家中，[52]人们不仅要忍受物质上的贫困，还要忍受法律上的贫困。
对于社会主义国家来说，由于社会主义是人类历史上一种崭新的社会制度，各国具体国情大相径庭，没有任何现成的经验可以参照、借鉴，只能是通过各国不断的实践—认识、再实践—再认识才能不断推进。[29]《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第111页。[27]《列宁专题文集》，人民出版社2009年版，第96页。东方文化在西方文化冲击下的前途与命运，亦成为马克思晚年思考的一个重大主题。
这就决定了马克思主义理论也必须根据实践的地点与时代的变化而不断具体化。[35]在思考与理解马克思主义法律理论的中国化问题时，不是将马克思、恩格斯等马列经典作家的相关论断神圣化、教条化和绝对化，更不是将他们的某句经典语句用来扣帽子、打板子，而是应该根据当代中国法治建设的实然情况，像马克思那样去思考问题、解决问题，在吃透马克思主义法律理论的原理、搞清中国国情的基础上，去实现对接与结合。
而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于这些国家形式把‘国家的自由限制到什么程度。[48]《马克思恩格斯全集》第3卷，第41页。
[18]列宁关于社会主义法制问题的理论思考与实践，揭示了在经济社会落后的社会主义国家推进法制建设的艰巨性和曲折性，有助于我们对无产阶级政权与法制建设关系的深刻体会与把握。另一方面，又必须强调确保在法治的轨道上不断深化改革，要求重大改革于法有据，充分发挥法治对改革的引领和推动作用。
不是法律制度创造了人民，而是人民创造了法律制度。总体而言，尽管马克思、恩格斯、列宁、毛泽东等马克思主义经典作家的思想中包含了一些社会主义国家建设的话语，但其鲜明的主题仍然是革命，而这也构成了传统马克思主义的主要理论形态。通过研究巴黎公社，马克思、恩格斯提出，无产阶级建立的人民民主政权是社会主义法制的前提与基础，人民民主政权中的官员应当严格遵守法律、接受人民的严格监督才能成为人民的公仆，一切官吏对自己的一切职务活动都应当在普通法庭面前遵照普通法向每一个公民负责。恩格斯曾以英国和西欧大陆国家为例，详细分析了西方近代史上资产阶级法律与以往私有制社会法律之间的继承关系问题。
这些观点对于当代中国特色社会主义法治建设有着深刻的指导意义。任何时代的平等都是受生产力发展水平限定的。
[4]参见张恒山：《中国特色社会主义法治建设的理论基础》，《法制与社会发展》2016年第1期。唯此，马克思主义法律理论对于中国法治建设才有存在的意义与理由，中国化的马克思主义法律理论才有理论的创新性与现实的生命力。
显然，不论在时间上还是在逻辑上，革命都是先于建设存在的，而且革命与建设还蕴涵着殊为不同的价值指向。[1]本文中的马克思主义法律理论，专指马克思主义创始人即马克思、恩格斯关于法律问题的理论阐述与主要观点。